Convegno Napoli 2003

(relazione tenuta nel Convegno di Napoli - nov. 2003 Immigrazione E Anticopyright: Ad Un Anno Dalla Regolarizzazione, Emersione O
Integrazione? Presente Il Ministro Degli Interni

"La giustizia, come un portiere d'albergo, apre l'uscio all'affermarsi di tutti gli altri valori. Il grande Erasmo il folle era convinto che la fede e le idee valgono assai più della vita. Morì mentre pregava per i suoi persecutori. E io, misero, qua a piagnucolare". (Così il giudice Pannone in Doppelgänger iudex - I due giudici: il genio e il folle di G. Francione)

Tutto è nato la mattina del primo processo che celebrai per la vendita di cd contraffatti. Ci avevo pensato da giorni alla faccenda e la sera prima dell'udienza ancora mi tormentava l'idea di dover dare mesi di reclusione a quei quattro poveri Cristi che mi sarebbero venuti davanti l'indomani.

La mattina del 15 febbraio 2001 mi svegliavo alle 4 con l'idea luminosa e precisa: dovevo assolvere quei poveracci per aver agito in stato di necessità. E ciò era tanto più chiaro nel dilucolo incombente perché era nella realtà delle cose: perché questi extracomunitari passavano ore ed ore sui marciapiedi, vendendo dischetti falsi, se non per sfamarsi?

Ho scritto lo schema della sentenza e l'ho ripetuta con i quattro imputati stranieri con motivazioni contestuali. La cosa non è piaciuta ai potentati economici e ai politici di una certa linea sicché è stata avanzata a stretto giro, appena sei giorni dopo il provvedimento, un'interrogazione parlamentare dove si reclamava la mia testa, tentando di farmi passare per bizzarro[1], perché oltre ad essere giudice mi manifestavo in rete come scrittore, drammaturgo, poeta, saggista, musicista, scacchista e altre cosette del genere[2]. Insomma un ideale neorinascimentale che perseguo e manifesto da una vita era preso a pretesto per colpirmi.

Io ho un grande amico Albanese. Si chiama Visar Zithi ed è stato messo dal vecchio regime di quelle terre per 12 anni ai lavori forzati, avendo scritto "libere" poesie. 12 anni con le palle ai piedi per aver descritto l'altro sole, il sole di sangue[3]. Di che cosa potevo lamentarmi, io, da questa parte del Tirreno? In fondo si tentava di solo di incatenarmi la bocca, come giudice e come artista, con la calunnia e il venticello di un'azione disciplinare andata perennemente a vuoto...

L'attacco in Parlamento, non recepito dal vecchio governo, era accolto dal nuovo che però si guardava bene dal censurarmi come giudice-scrittore, limitandosi a considerare la sentenza dal punto di vista tecnico, definendola "abnorme". Sono stato prosciolto ampiamente in sede disciplinare dal CSM e questa è una vittoria non solo mia personale ma della libertà di pensiero e dell'azione che i giudici ogni giorno fanno per assicurare una giustizia reale di eguali nel nostro paese.

Il primo quesito di quella che in rete e fuori è stata definita sentenza anticopyright è quello più generale: "Può un giudice giusto applicare una legge ingiusta"?. Nella risposta noi ci poniamo nettamente in chiave antisocratica, tanto più che noi non siamo passivi destinatari della legge ma attivi esecutori, essendo magistrati, rappresentanti del terzo potere dello stato, cui è imposto dall'art. 3 della Costituzione - nei limiti delle facoltà interpretative creative ancora concesse - di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che si frappongono a una reale eguaglianza delle persone.

Nel nostro sforzo di vedere se la legge repressiva sul copyright era da considerarsi giusta, ci siamo rivolti agli altri addetti ai lavori. Abbiamo così scoperto (con notizie limitate al Tribunale di Roma) che ha cominciato un P. M., il dott. Carlo Luberti, il quale già poco dopo l'uscita della legge chiedeva l'assoluzione per questi reati, motivandola con l'errore scusabile della legge penale. Veniva seguito da alcuni GIP, poi da altri P.M. e, infine, da qualche giudice.

E' notizia delle ultime ore che i V.P.O. di Roma chiedono diffusamente lo stato di necessità per gli extracomunitari senza mezzi in questo tipo di reati. Finanche un giudice, la dottoressa Maria Concetta Scuncia, è arrivato a sentenziare lo stato di necessità, mentre molti altri, pur non accettando la scriminante, in camera caritatis ammettono che sarebbe bastata una sanzione amministrativa per tentare di arginare il fenomeno.

Le sentenze anticopyright sono state tutte appellate dalla Procura Generale. Aspettiamo che si pronunci il giudice dell'Appello e ci auguriamo che almeno una sentenza giunga in Cassazione per conoscere il giudizio di legittimità in merito.

A proposito della vendita di prodotti contraffatti già la Suprema Corte aveva aperto una breccia potente sulla depenalizzazione in re della normativa riguardante la materia parallela della contraffazione dei marchi, ritenendo che, quando la persona si porti ad acquistare dal vu cumprà capi d'abbigliamento contraffatti, nella vendita non c'è reato. Infatti si è in presenza di un'ipotesi tipica di falso "impossibile o innocuo", essendo percepibile da qualsiasi acquirente di comune esperienza che la merce venduta non poteva certamente essere stata prodotta e distribuita, dati i prezzi bassi presumibilmente praticati, dalle prestigiose ditte di livello internazionale cui si riferivano i marchi contraffatti.

Non sussiste, pertanto, l'elemento materiale del reato di cui all'art. 474 c.p. secondo una nota sentenza della Cassazione (Sezione Quinta Penale - Sent. n. 2119/2000 - Presidente N. Marvulli - Relatore L. Toth), la quale, assumendo a giustificazione della decisione il background socio-economico del popolo, afferma testualmente che non "si può ignorare sul piano dell'attuale costume che l'offerta da parte dei venditori ambulanti di prodotti griffati è ormai accolta dalla clientela con un diffuso e sottinteso scetticismo circa l'autenticità dei marchi, con un'accettazione implicita della provenienza aliena dei prodotti stessi, dato il loro prezzo e l'evidente approssimazione dei segni a quelli effettivi che la clientela di comune esperienza ben conosce nelle reali caratteristiche distintive".

Dietro questa decisione, anche se non dichiarata, c'è probabilmente - come nel caso della vendita dei cd contraffatti con assoluzione per errore scusabile della legge penale - una convinzione espressa chiaramente nella sentenza anticopyright: e cioè che il popolo squattrinato, che ricorre a piene mani all'acquisto di questi prodotti da sottomercato, non sente l'illiceità che sottostà, secondo la legge, alla vendita[4].

Un altro indizio del reale modo d'intendere dei magistrati, che riflettono l'intendimento della gente sul punto, è la mancata contestazione del reato ricettazione in capo al cittadino acquirente del prodotto contraffatto da parte dei P. M, cosa cui si è cercato di ovviare con le ultime leggi ancora più repressive col rischio di portare a una criminalizzazione di massa. Se la legge riceverà piena attuazione di certo non basteranno i 50.000 posti già strettissimi delle nostre carceri, occorrendo affittare per contenere i contravventori non un'isola ma un continente intero tipo l'Australia, dove un tempo l'Inghilterra relegava a valanghe i suoi galeotti.

Ritornando alla sentenza anticopyright, in un'indagine più ampia si rilevava che il senso della non illiceità di questi comportamenti, diffuso tra i non addetti ai lavori, è addirittura dilagante nei commenti della popolazione[5].

Orbene la prima fonte della giustizia a cui mi appellavo per prendere la decisione anticopyright era proprio il popolo. Quel popolo poveraccio che scarica MP3 da internet, che masterizza cd, che fotocopia libri universitari costosissimi, che utilizza software clonati, che compra cd per strada perché quelli originali, quelli sì, sono "un autentico furto". Avranno forse letto l'articolo Joost Smiers "La proprietà intellettuale è un furto"?[6]. Non credo, ma poco importa.

La teoria di Joost Smiers e l'invettiva popolare vanno prese cum grano salis naturalmente, nel senso che bisogna ridurre drasticamente il prezzo dell'arte per far sì che chiunque possa goderne. D'altra parte che società schizoide è mai questa che crea fotocopiatrici, masterizzatori, registratori, riproduttori, comunicazioni internettiane velocissime per la diffusione del sapere in tutte le forme e poi criminalizza la riproduzione gratuita dell'arte globale?

Al di là dei formalismi per cui le leggi vanno rispettate solo perché vengono fatte dai rappresentati del popolo, accade spesso che si facciano leggi contro il popolo, pro forti che diventano sempre più forti e contro i deboli che diventano sempre più deboli. E non sono forse deboli gli extracomunitari venuti nel nostro paese a sbarcare il lunario, come fecero tanti connazionali che nella prima metà del '900 emigrarono in America? E non è forse debole l'impiegato italiano che guadagna 1000 euro al mese e che, per mezzo esame universitario del figlio, deve sborsare 100 euro per un solo libro?

La verità, di fondo, è che le leggi vanno armonizzate col comune sentire della gente. E molte leggi xenofobe nascono, invece, dall'esigenza di lavorare sui bassi istinti delle persone, sulle loro paure nei confronti dello straniero considerato come alieno, invece di istruirle sul loro stato, sulle loro miseria, sulla loro fame ingiusta, a fronte della nostra ricchezza che ci porta a buttare via cibo che potrebbe sfamare i loro magrissimi figli lasciati a morire nelle terre lontane.

Tra queste leggi poco amanti dell'extracomunitario marziano ci sono non solo quelle tendenti a criminalizzare l'uso illecito del copyright, dei marchi, dei brevetti ma, infine, le leggi come la Bossi-Fini che progettano di criminalizzare il fatto in sé di essere straniero, non burocraticamente inserito nel territorio italiano, creando spesso situazioni paradossali e di inefficacia uroborica contro gl'intenti.

Molti attacchi di anticostituzionalità sono stati rivolti dai giudici alla Bossi-Fini che fa acqua da tutte le parti, ma non c'è nemmeno bisogno di scomodare la Corte Costituzionale per rilevare il seguente effetto perverso.

Si arresta lo straniero senza permesso di soggiorno e lo si porta in vinculis davanti al giudice che lo libera. A tal punto il giudice dovrebbe emettere nulla-osta per l'espulsione ad opera della Questura, che però è vietata dalla Costituzione (art. 24) e dalle norme delle Convenzioni internazionali, che proteggono la presenza continua dell'imputato in tutti i gradi e le fasi del processo. Insomma lo straniero che viene arrestato perché non se n'è andato dall'Italia, proprio per il fatto di subire un processo per questo, alla fine non se ne può più andare perché ha il diritto di assistere al suo processo. Un autentico ghirigoro normativo, per cui la legge che vuole ottenere un effetto rigoroso, genera esattamente l'effetto contrario.

La verità è che qualunque legge disarmonica, forzante oltre misura, si distrugge da se medesima, per così dire non potendosi costringere il popolo a tenere comportamenti che non sente affatto.

E poi come si fa a fermare l'ondata di "invasori" nel nostro paese? Come fare per impedire loro di vendere cd, borse e maglioni contraffatti se davvero ciò che li spinge è la fame e il bisogno di un panino? Ma vogliamo davvero impedire loro di vendere questa merce di serie b con l'effetto perverso che andranno a commettere reati più gravi?

La nostra proposta è il dialogo continuo con gli stranieri che entrano nelle nostre terre e per far ciò anche la via dell'anticopyright enunciata nella sentenza ci appare valida. Ciò al fine di costruire un mondo sferico di reali eguali, metanazionale e non a senso unico pro forti, senza gerarchie com'è nell'attuale sistema a piramide antidemocratico.

In una nuova visione non globalizzata dell'arte libera e pressoché gratuita si verificherà il ridimensionamento del diritto di proprietà intellettuale in nome della detentio (l'artista possiede le sue opere in nome dell'umanità di cui è debitore) con la conseguente disintegrazione progressiva del copyright[7]. Ciò a vantaggio del popolo che non ha soldi per comprarsi cd, manufatti, libri a prezzi esosi e degli stranieri che venderanno i prodotti di serie b senza incorrere nelle maglie di ferro della legge.

Ciò comporterà la nascita di mercati paralleli dei prodotti artistici, ora legalizzati e non più criminalizzati, con creazione di nuovi posti di lavoro leciti soprattutto per gli immigrati, eventualmente organizzati in cooperative.

Per ricompensare gli artisti e i loro produttori si potranno studiare compensi minimi a forfait come quelli oggi pagati dalle radio private alla SIAE. Si tratta di quelle che un tempo si chiamavano "radio pirata". Trasmettevano eludendo la legge, in modo un po' avventuroso, fuori dagli schemi. Poi sono diventate "radio libere", sempre alternative ma più o meno legali; ora sono semplicemente "radio private", nel senso proprio di "imprese private" in qualche modo regolarizzate.

Anche allora come ora su Internet, le radio musicali si comportavano come gli attuali siti che archiviano e distribuiscono MP3. Le case discografiche, però, avevano un comportamento ben diverso, non facevano alcuna battaglia contro le radio libere, ma anzi mandavano dischi gratis alle radio appena appena affermate. Evidentemente ritenevano, a differenza di oggi, che il mezzo migliore per promuovere la musica sia farla conoscere, e il mercato proliferava. Ora sono passate all'eccesso opposto dell'inutile criminalizzazione perché, per proteggere i loro compensi esorbitanti, finiscono per perdere anche i minimi diffusissimi che potrebbero avere.

In definitiva nella rivoluzione copernicana dell'antiarte-anticopyright: "Chi possiede e paga ottiene il prodotto primario. Chi ha poco acquista al mercato parallelo in qualche modo legalizzato".

Questo è, in chiave umanistica, il primato del sapere e della creatività sull'economia.

A tal punto mi fermo e lascio parlare la sentenza che di per sé è già una tabula compiuta sulla materia. Per la precisione la sentenza riportata non è quella originale ma solo un prototipo formato dalle decisioni iniziali integrate da rilievi e idee maturate successivamente.

Chiuderò, poi, con una cyberbibliografia specifica sulla sentenza anticopyright onde consentire a chi desideri di approfondire gli argomenti.

Non voglio tralasciare, però, di dare le tre chiavi di lettura della decisione. Ciò a soli fini di comodità: una prettamente giuridica; l'altra sociale-politico; l'ultima artistica.

Dal lato specificatamente giuridico la sentenza si occupa dei seguenti argomenti:

- Onere della prova contrastante la non punibilità spettante al P. M., in ossequio al nuovo art. 111 della Costituzione in garanzia del giusto processo.

- Il Parlamento non può tradire le aspettative del popolo (le sentenze vengono emesse in nome del popolo), pena la disapplicazione della legge.

- L'arte deve essere umanitaria e sociale e, quindi, facilmente accessibile soprattutto a livello economico. Anche la New Economy depone nel senso dell'arte a diffusione gratuita o a bassissimo prezzo.

Come ulteriore traccia di lettura per seguire il lato giuridico si annota quanto segue.

Il giudice deve dimostrare lo stato di necessità (bisogno alimentare) e il danno minimo arrecato.

Il bisogno alimentare lo considera fatto notorio, e perciò, per costante giurisprudenza, non necessitante di prova. E' il Pubblico Ministero a dover dimostrare in questi casi di indigenza a monte che l'imputato ha altre forme di sostentamento lecite.

Il danno minimo arrecato si dimostra prima facie col numero limitato di cassette vendute e poi ampliando il discorso ad internet che permette già arte libera e gratuita, ma soprattutto alla strada dove la gente continua ad acquistare in massa prodotti contraffatti.

Una sentenza, quella anticopyright, fatta dall'Uomo e per l'uomo e in linea coi principi di un'arte libera e umanistica, ma soprattutto rispettosa di minoranze di immigrati che hanno diritto a nutrirsi e a vivere nel nostro paese che si assume civilizzato.

Mohammed Tizio, colto in possesso di cd sprovviste di contrassegno SIAE e abusivamente duplicati è stato tratto a giudizio, chiamato a rispondere dei reati di cui alla rubrica.

In via preliminare il Giudice, dopo aver accertato che non risultano nelle carte del P. M. atti tendenti a dimostrare che il prevenuto straniero abbia altre forme di sostentamento oltre a quella illecita rilevata, invitava le parti a svolgere i loro rilievi, considerando che ricorresse un caso di obbligo di immediata declaratoria di causa di non punibilità ex art. 129 c.p.p. per aver l'imputato agito in stato di necessità, essendo mosso nella sua azione di venditore di cd contraffatti dalla necessità di salvare se stesso dal pericolo attuale di un danno grave alla salute e alla vita rappresentato dal bisogno alimentare non altrimenti soddisfatto.

Essendosi il P. M. e la difesa in maniera concorde pronunciati a favore della declaratoria de quo, il Giudice si ritirava in Camera di Consiglio per la decisione, rilevando la sussistenza dell'esimente ex art. 54 c. p. sulla base delle seguenti considerazioni.

In via preliminare va notato che il riconoscimento della causa di giustificazione non necessita di alcuna richiesta difensiva. In realtà nessuna disposizione normativa prevede questa sorta di condizione costituente; essa nasce da un'interpretazione giurisprudenziale tutt'altro che pacifica, tant'è che ha dato luogo ad un contrasto giurisprudenziale culminato anche in una sentenza delle Sezioni Unite (Sez. Un. 26 febbraio 1972, Marchese), secondo cui non vi è un onere probatorio dell'imputato relativamente alle cause di giustificazione, ma un mero onere di allegazione.

Secondo l'interpretazione di questo giudice, avallata dal nuovo art. 111 della Costituzione che esalta la paritaria posizione delle parti, in una rinnovata latitudine del principio del favor rei è compito del magistrato di valutare, anche d'ufficio, ogni elemento che possa escludere la responsabilità penale dell'imputato. In alternativa esegesi si arriverebbe all'absurdum di un giudice che, pur ritenendo in nuce lo stato di necessità e non essendo questo allegato, magari per errore della difesa, arrivasse a condannare l'imputato.

C'è poi da rilevare che la legge prevede l'obbligo di immediata declaratoria di cause di non punibilità ai sensi dell'art. 129 c.p.p. senza nulla dire sulle modalità dell'accertamento degli elementi posti a base della decisione, accertamento che rientra appunto nella materia soggetta a interpretazione dei giudici. Nel caso di specie lo stato di necessità (leggasi: fame) come fatto notorio trova fondamento adeguato nell'art. 530 nuovo c.p.p. che, mutando normativamente la giurisprudenza formatasi sotto il vecchio codice più restrittivo, ha sancito l'assoluzione anche col semplice dubbio sulla causa di giustificazione.

La consuetudine è una manifestazione della vita sociale che si concreta in un'attività costante ed uniforme dello Stato-comunità (Tesauro). Ad essa può essere attribuita funzione di mezzo d'interpretazione di principi e norme (consuetudine interpretativa) ma anche di fatto idonea a disapplicare la norma scritta (consuetudine abrogativa).

Il nostro ordinamento considera contra legem la consuetudine abrogativa perché contraria al dettato dell'art. 8 delle preleggi che comporta l'applicabilità della consuetudine (usi) solo se richiamata da leggi e regolamenti.

Nessuna norma, invece, vieta la consuetudine interpretativa che anzi il magistrato penale applica continuamente come nei processi indiziari ad esempio, quando tenda a trarre conclusioni da comportamenti umani logici e regolari individuati in un ambiente con un determinato background socioculturale.

Anche la legge penale va interpreta alla luce del mondo concreto in cui si sviluppa, con tensione dinamica e non statica ad evitare una discrasia tra il dover essere normativo e quello reale. "La dottrina - come leggiamo in Antolisei - è concorde nell'attribuire alla consuetudine la più grande importanza nell'interpretazione della legge, specie nei riguardi dei fatti che sono valutati in diverso modo nei vari ambienti sociali"[8].

Secondo Antolisei è addirittura da ammettersi la consuetudine integratrice o praeter legem che sorga per integrare i precetti della legge qualora essa non si risolva in danno dell'imputato[9].

La legge e la giustizia vanno applicate in nome del popolo ad esso spettando la sovranità (art. 1 della Cost.) e il metro di questa sintonia è proprio la rispondenza piena del popolo alle leggi penali emanate dal Parlamento, il quale può andare "controcorrente" quando contraddica lo spirito del comune sentire della popolazione che ad esso ha dato mandato, incorrendo in tal maniera di fatto nella disapplicazione della norma scritta.

Nel caso di specie la norma repressiva di base, la protezione penalistica - e non meramente civilistica del diritto d'autore - è desueta di fatto per l'abitudine di molte persone di tutti i ceti sociali che, in diuturnitas, ricorrono all'acquisto di cd per strada o scaricano MP3 da Internet.

Anche grossi network come Napster si sono mossi da tempo in senso anticopyright e hanno permesso copie di massa dell'arte musicale. Fenomeno appena sfiorato dalle recenti sentenze degli USA che si sono espresse nel senso di regolamentare la materia della riproduzione di massa, ma con un pagamento ridottissimo in un nuovo mercato dove il guadagno dei produttori è quantificato su "minimi diffusissimi". In linea con questa strategia si è espresso il Parlamento europeo con la direttiva per "la protezione del diritto d'autore nella società dell'informatica" avanzando al più l'ipotesi di un equo compenso per gli autori per la diffusione globale della loro opera.

Il fatto è che la strategia del regalo è uno dei punti centrali nel mondo digitale, tanto che si parla di free economy, economia del gratis appunto, o di gift economy, economia del regalo. "Nell'età dell'accesso si passa da relazioni di proprietà a relazioni di accesso. Quello di proprietà privata è un concetto troppo ingombrante per questa nuova fase storica dominata dall'ipercapitalismo e dal commercio elettronico, nella quale le attività economiche sono talmente rapide che il possesso diventa una realtà ormai superata"[10].

Anche la New Economy depone, dunque, nel senso dell'arte a diffusione gratuita o a bassissimo prezzo, per rendere effettivo il principio costituzionale dell'arte e la scienza libere (art. 33 della Cost.) e, quindi, usufruibili da tutti, cosa non assicurata dalle attuali oligarchie produttive d'arte che impongono prezzi alti, contrari a un'economia umanistica, con economia anzi diseducativa per i giovani spesso privi del denaro necessario per acquistare i loro prodotti preferiti e spinti a ricorrere in rete e fuori a forme diffuse di "pirateria" riequilibratrice.

L'azione degli oligopoli produttivi appare quindi in contrasto con l'art. 41 della Cost. secondo cui l'iniziativa economica privata libera "non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana". Solo un'arte a portata di tasca di tutti i cittadini e soprattutto dei giovani può essere a livello produttivo umanitaria e sociale come richiesto dalla Costituzione, per far sì che davvero tutti possano godere dei prodotti artistici.

In definitiva, se compito dello Stato ex art. 2 della Costituzione è rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che si frappongono al libero ed egualitario sviluppo della comunità, risulta la normativa penalistica a favore del copyright tendenzialmente abrogata di fatto ad opera dello stesso popolo per desuetudine, con azione naturale tendente a calmierare le sproporzioni economiche del mercato capitalistico in materia. Tale consuetudine non è quella abrogativa canonica ex lege ma di fatto incide sull'interpretazione della norma penalistica, quanto meno nel senso di far percepire al giudice quanto possa essere ridotta la forza cogente di una norma espressa, imposta ma non accettata dalla maggioranza del consesso sociale. Nel contempo permette di rilevare come ai fini dell'enunciando stato di necessità il fatto del vendere cassette per sopravvivere è più che proporzionato al pericolo connesso alla lesione del copyright (art. 54 ult. parte co. 1).

L'azione di depenalizzazione strisciante e non legalizzata del fenomeno trova appiglio de iure condendo nei lavori della Commissione ministeriale per la riforma del codice penale (istituita con d.m. 10 ottobre 1998) che nel progetto preliminare di riforma del codice penale avanza il principio della necessaria offensività del fatto, e soprattutto, quello della sua irrilevanza penale.

La Commissione ha preso innanzitutto atto del fatto "che il principio di necessaria offensività costituisce ormai connotato pressoché costante dei più recenti progetti riformatori. Esso ha trovato ingresso nello schema di legge-delega Pagliaro, che in uno dei primi articoli, collocato non a caso subito dopo la enunciazione del principio di legalità, invita a "prevedere il principio che la norma sia interpretata in modo da limitare la punibilità ai fatti offensivi del bene giuridico" (art. 4 comma 1). Ed è stato enunciato a tutto campo nel Progetto di revisione della seconda parte della Costituzione, licenziato il 4 novembre 1997 dalla Commissione Bicamerale: "non è punibile chi ha commesso un fatto previsto come reato nel caso in cui esso non abbia determinato una concreta offensività".

La Commissione ritiene che, al di là delle opinioni specifiche di ciascuno sulle modalità di inserimento di tale principio nel codice, le posizioni sopra enunciate esprimano la esigenza insopprimibile di ancorare, anche visivamente, la responsabilità penale alla offesa reale dell'interesse protetto, nel quadro di un diritto penale specificamente finalizzato a proteggere i (più rilevanti) beni giuridici".

Anche sul campo della concreta offensività la New economy ha dimostrato come addirittura la diffusione gratuita delle opere artistiche acceleri paradossalmente la vendita anche degli altri prodotti smistati nei canali ufficiali, e se ciò vale nello spazio virtuale di Internet deve valere anche nello spazio materiale con vendita massiccia di prodotti-copia che alimentano l'immagine e la vendita dello stesso prodotto smistato in via "legale".

Naturalmente in questa sede la depenalizzazione in re, per mancanza di una reale offesa al copyright (tutelabile al più civilmente ma non penalmente), non può essere ancora invocata e lo si potrà probabilmente con la riforma del codice penale, ma il dato acquista rilievo di fatto ai fini di stabilire la proporzione dell'azione svolta dai venditori di cd con l'offesa arrecata ai diritti d'autore.

In tema di stato di necessità, a fronte dei dubbi interpretativi suscitati dall'espressione "danno grave alla persona", ancora la Commissione succitata ci illumina avendo proposto di "chiarire quali beni siano effettivamente salvabili (lo schema di legge-delega Pagliaro sembra considerare rilevanti agli effetti dell'esimente tutti gli interessi personali propri o altrui, siano essi oggetto di pericolo di un danno grave o non grave, attengano alla integrità fisica o a quella morale della persona, compensando tuttavia questo ampliamento con una drastica delimitazione della scriminante sul terreno della proporzione)".

Quanto ai venditori di cd per strada è fatto notorio che trattasi di soggetti privi di lavoro, in condizioni spesso di schiacciante subordinazione. Notoria non egent probatione, i fatti notori non richiedono prova dal momento che la nozione di fatto de quo rientra nella comune esperienza. Si aggiunga che dalle carte processuali non emergono elementi per dedurre che il prevenuto avesse altre forme di sussistenza e si può, quindi, presumere che la vendita del prevenuto oggi incriminato sia fatta esclusivamente per il proprio sostentamento vitale.

Nel caso di specie è innegabile che il venditore di cd è un extracomunitario che agisce spinto dal bisogno di alimentarsi. Una vecchia giurisprudenza escludeva lo stato di necessità per chi agisca spinto da necessità attinenti all'alimentazione "poiché la moderna organizzazione sociale, venendo incontro con diversi mezzi ed istituti agli indigenti, agli inabili al lavoro e ai bisognosi in genere, elimina per costoro il pericolo di restare privi di quanto occorre per il loro sostentamento quotidiano"[11].

Trattasi di giurisprudenza riferentesi a un contesto sociale diverso da quello attuale dove l'entrata in massa di extracomunitari rende praticamente impossibile predicare l'esistenza di organizzazioni atte ad accoglierli e a nutrirli davvero tutti. E, quindi, più che mai si pone il problema di affrontare modi e forme del loro sostentamento, rendendosi necessario ampliare il concetto di stato di bisogno quando vengano da essi commesse infrazioni minime al consesso sociale, soprattutto in materie ai limiti del danno puramente civile, ove questo stesso mai esista. Ciò è tanto più vero ove si pensi che il fondamento della scriminante è stato colto nell'istinto della conservazione, incoercibile nell'uomo[12].

Tale inquadramento risponde anche a principi fondamentali garantiti dalla Costituzione come i diritti inviolabili dell'uomo (art. 2 della Cost.), in cui è da ricomprendersi il diritto a nutrirsi, e il diritto alla salute (art. 32 della Cost.), compromesso naturalmente in chi, non riuscendo a procurarsi un lavoro normale suo malgrado, non abbia i mezzi minimi per il suo sostentamento alimentare. Le norme costituzionali testé citate rendono anche edotti della gravità del danno (attuale e continuato) derivante alla persona dalla mancanza assoluta di mezzi per sostentarsi, altro requisito richiesto dalla giurisprudenza costante[13] per potersi configurare lo stato di necessità da mettere in rapporto col danno in concreto arrecato.

In conclusione, tenendo anche conto che ex art. 4 della Cost. è compito dello Stato garantire il diritto al lavoro e promuovere le condizioni che rendano effettivo questo diritto, non c'è fine di lucro illecito "penalmente" in chi venda per strada cd a prezzo ridotto (in linea con la New Economy) al fine di procurarsi da mangiare, con azione accettata e condivisa dalla maggioranza del consesso sociale. Quell'azione, formalmente contra legem, è scriminata da uno stato di necessità (art. 54 c.p.) connesso alla sopravvivenza degli extracomunitari entrati nel nostro paese senza alcuna regolamentazione lavorativa, essendo la loro attività di venditori operanti per sopravvivere assolutamente necessaria per sopravvivere e proporzionata al pericolo di danno (minimo se non inesistente visto il numero modesto di cassette contra legem trovate) arrecato ai produttori.

Necessitas non habet legem, quindi. Difetta l'antigiuridicità del comportamento incriminato per mancanza del danno sociale rilevante ai fini penalistici, anche se non si può escludere un risarcimento civilistico alla SIAE (peraltro neppure presentatasi in questo processo) ex art. 2045 c.c. da coltivare e realizzare eventualmente in sede civile.

assolve Mohammed Tizio dai reati ascrittigli perché i fatti non costituiscono reato per aver agito in stato di necessità ex art. 54 c.p..

La sentenza anticopyright ha suscitato ampio dibattito in internet e fuori, citata in numerosi articoli e saggi.

1)Sirotti Gaudenzi, Il nuovo diritto d'autore, 2001, Maggioli Editore, pag. 92-95.

2)Giovanni Ziccardi, Il diritto d'autore nell'era digitale, 2001, Il Sole 24 Ore, pag. 78-80

3)La serie edita dalla Ed. D'Agostino di Roma "Sentenza anticopyright atto I, II, III etc." (Roma 2002) con i titoli: - - Immigrato. Sì, questo è un uomo (C. D'Agostino, R. Karelia e S. Proietti);

- Brevetti sulla vita - Crisi della giustizia (Costanzo D'Agostino e Raul Karelia);

- Democrazia, globalizzazione e giustizia (Costanzo D'Agostino con poesie di M. G. Colombo;

- Agonia e morte del diritto d'autore - Intervista (immaginaria) a Erich Fromm (Costanzo D'Agostino con poesie di M. G. Colombo);

- Intervista immaginaria a George Ivanovic Gurdjieff - Da Gurdjieff all'olismo moderno (Costanzo D'Agostino con poesie incarcerate di Visar Zhiti);

- Intervista immaginaria a Jiddu Krishnamurti (Costanzo D'Agostino e Visar Zhiti, Poeta dell'Abisso).

5) Antonio Tarasco, La consuetudine nell'ordinamento amministrativo. Contributo allo studio delle fonti non scritte, Editore Editoriale Scientifica, Napoli 2003

Si può, infine, consultare il "Dossier Sentenza Anticopyright" (in costante aggiornamento) nel sito EUGIUS(UNIONE EUROPEA GIUDICI SCRITTORI) cliccando su: http://www.antiarte.it/eugius/sentenzaanticopyright_1.htm

[1]Una tecnica similare è stata usata per un clamoroso recente caso dove, per un provvedimento di un giudice non gradito, il potere ha parlato di "quattro passi nel delirio". In Doppelgänger iudex (I due giudici: il genio e il folle), il giudice Oziero, non avanzato nella carriera perché troppo intelligente (con sorte analoga al collega Pannone, idiota troppo buono), dice: "Se non si può liquidare un decifratore di leggi scomodo con l'accusa di vendere sentenze o di possedere sessualità anormale, agevolmente si può conseguire lo scopo qualificandolo come pazzo!".

[2]Per la biografia "incriminata" vedi http://www.antiarte.it/cyberomanzofrancione/who's.htm

[3]L'altro sole. Quanto sangue/ versato su questa terra, /ma non abbiamo ancora/ creato il sole di sangue. / Ascolta, mio amico,/ poche parole trepidanti:/ un altro sole nascerà/ dal nostro/ sangue/ a forma/ di cuore. Per Visar Zithi vedi http://www.antiarte.it/v_z.htm

[4]Sul valore interpretativo del background socio-economico del popolo vedi G. Francione, Testo, contesto e ipertesto nella formulazione delle sentenze. Vie per una rivoluzione metodologica nell'arte dello stilar verdetti. Pubbl. su http://www.antiarte.it/eugius/contesto_esegetico.htm

[5]Per tutto questo vedi sul sito http://www.antiarte.it/eugius/sentenzaanticopyright_1.htm).

[6]Vedi http://www.ilmanifesto.it/MondeDiplo/LeMonde-archivio/Settembre-2001/0109lm28.01.html

[7]Vedi per questo http:/www.antiarte.it

[8]F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte generale, Giuffrè Milano, 1969, p. 51-52, in cui si cita il Codex iuris canonici <ca. 29: Consuetudo est optima legum interpres>.

[9]Ibid..

[10]Vedi New economy in http://mediamente.rai.it/biblioteca.

[11]Cass. Sez. III 24 maggio 1961, P. M. c. De Leo, Giust. pen. 1962, II 81, m. 68.

[12]Maggiore, Diritto Penale, Parte generale, 5a ed., Bologna 1951, p. 319.

[13]Cass. sez. III, 4 dicembre 1981, n. 10772.